법형식주의에 대한 비판과 극복 (이상수)2

콜롬비아 로스쿨 교수 르웰린도 홈즈와 마찬가지로 법원을 중심으로 법개념을 정의했다. 홈즈가 예측으로서의 법을 말했다면, 르웰린은 법 개념에 대한 행태주의적 접근을 취하여 '법 관련 공직자들이 분쟁에 대해서 하는 것이 법이다' 라고 했다. 그는 법조문보다 법관의 상황감각이 중요하다고 보았다. 뉴욕출신 연방판사 프랑크도 마찬가지로 법원을 중심으로 법을 정의했다. 법은 규칙들이 아니라, 판결들로 구성되며, 판사가 사건에 대해서 판결을 할 때마다 그 판사는 법을 만드는 것이라고 했다. 판결이 내려지기 전까지는 법은 존재하지 않는 것이며, 다만 법률가들의 추측만이 존재할 뿐이다. 법규칙의 의미 내용이 아무리 명백하더라도 사실 관계가 달리 인식된다면, 법규칙의 내용이 아무 소용없다는 점에 착안했다. 르웰린은 진정하는 규칙을 발견함으로써 규칙의 모호성을 극복하려고 한 반면, 프랑크는 진정한 규칙이 발견 되더라도 그것만으로는 판결의 예측성을 그다지 재고하지 않는다는 점을 지적한다. 그는 법의 완결성이나 예측 가능성에 대한 근거 없는 믿음을 갖기보다는 각 제도의 현실적 한계를 명확히 인식한 위에서 제도의 개선을 도모하는 사람으로 평가받기를 원했다. 

 

법현실주의는 지금까지도 법현실을 바라보는 데에 많은 영감을 제공하고 있다. 무엇보다 법 현실주의는 법이 논리적 완결성을 갖는다는 점을 비판하고, 법조문과 현실간의 괴리문제를 집요하게 지적했다. 현실을 개혁하려는 개량주의자들은 법이 진정한 삶 혹은 사회적 삶과 유리되어서는 안된다는 메시지를 강력하게 전달했다. 법과 사회운동에 대해 연구하는 학자들은 법이 사회속에서 생성하고 변화해가며, 법과 사회가 상호작용하는 방식들을 기록하고자 했고, 이를 통해 법과 사회를 개선하고자 했다. 1960년 이래 법과 사회운동은 법이 사회체계의 일부라는 인식을 확실히 각인시켰다. 법이 사회로부터 영향을 받는다는 인식과 사회과학적 방법으로 법을 분석하는 것이 당연시 되었고,  관련 사회과학자들이 직접 전문가로서 법정진술을 하기도 했다.

 

비판법학은 법이 다양한 이해관계를 갖는 사회구성원들 간의 이해관계를 조정하고, 분쟁을 해결 한다는 전제에 대해서 의문을 제기한다. 또 법이 자유주의자들이 말하듯이, 법 내재적인 원리를 따라서 분쟁을 해결한다 는데 대해서도 의문을 제기했다. 비판학자들은 법과 사회주의 운동의 주도세력들과 달리 부조리한 현실을 적극적으로 드러내고, 정치적 실천을 통해서 개선하고자 했다. 비판법학자들은 역사적, 사회경제적 혹은 법내재적 분석을 통해 어떻게 특정의 이익집단, 계급, 경제제도 등이 법원칙의 불확정성에도 불구하고 이익을 얻는가를 규명하고자 한다. 비판법학의 선구자 케네디 하버드 로스쿨 교수는 비판법학의 중심적인 개념의 하나인 비결정성 개념을 제시했다. 그는 어떠한 법적판단에서도 일관성이 유지되지 않는다는 것을 지적했다. 법적논증은 규칙에 의하는 방식과 법원칙에 의하는 방식으로 나눈다. 그가 말하는 규칙은 법관에게 일반적이고 직접 행동의 지침을 제공하는 법의 양식이고, 법원칙은 추상적인 원리에 따라서 개별적으로 판단하도록 촉구하는 법의 양식이다. 법속에는 이러한 두가지 양식이 공존하지만 두 양식이 서로 양립가능한 것은 아니고, 서로 배타적이고 모순적이다.

 

서로 모순되는 가치가 서로 공존하면서 갈등을 일으키고 있는 것이다. 그런데 법체계내에서는 어느 가치를 더 중시할 것인가에 대한 판단의 기준을 제공하지 않는다는 것이 문제다. 결국 법적결정이란 법내재적인 논리구조에 의해서 논리 필연적으로 도출 된다기보다 모순되는 가치들 중에서 자의적이고도 우연적인 방식으로 결정된다. 법적논증은 법 내부의 모순구조에 편승하여 어느 방향으로든 순응해 가는 것이다. 비판법학의 주요한 접근법중 하나는 역사적인 접근이었다. 허스트와 프리드만은 사회의 변화와 법의 변화를 연결시키면서 미국법의 발전과정을 서술했다. 이들은 미국법은 다원주의 사회에서 자원을 공정하게 배분하는 중립적 기구이며, 법이 사회적 합의의 산물로서 다원주의 사회에 건전한 질서를 부여하는 역할을 담당하는 것으로 보았다. 이에 대해 하버드 로스쿨 교소 호르위츠는 다원주의적 가정 또는 합의주의적 사고방식을 거부하고, 미국법이 상인 자본의 이익에 봉사했다는 점을 밝히고자 했다. 판결들을 분석하여 판사들이 상인 자본가들과 결탁하여 이들에게 유리한 일련의 판결을 내렸다고 주장했다.

 

여성주의 법학이 급진화 한 것은 비판법학의 등장과 더불어서이다. 자유주의가 말하는 보편주의적 사고는 백인, 남성, 중산층의 가치라고 보았다. 남녀간의 형식적 평등을 추구하기보다는 여성과 남성간의 차이를 부각하거나 권리개념을 근본적으로 해체하거나, 재구성하려고 했다. 비판 여성이론가들이 미국법이 성차별적 이라고 주장한 것과 마찬가지로 이들은 미국사회가 인종주의적이고, 미국법이 인종차별을 조장하고 유지한다고 보았으며, 따라서 인종적 관점을 지니지 않으면 미국법을 이해할 수 없다고 주장했다.  비판법학은 미국의 주류적 법학 흐름인 자유주의적 법질서 자체에 대해서 비판을 가하였고, 실천적으로 그 한계를 극복하려고 했다는 점에서 종래의 어떤 흐름과도 다른 차별성을 지녔다. 비판법학은 법학의 영역을 크게 확대했다. 법이 사회로부터 단절된 자기 완결적 논리체계라는 관점은 더 이상 용납되기 어렵게 되었으며, 다른 사회과학이론으로 부터의 수혈을 당연한 것으로 만들었다. 비판법학으로 인해 법학이 약자와 소수자의 관점과 이익에 대해 훨씬 민감하게 반응하게 되었다.