법형식주의에 대한 비판과 극복 (이상수)1

법형식주의의 기본가설은 법은 사회나 도덕적 고려로부터 분리된 자족적 체계라는 것이다. 오스틴이 법을 주권자의 명령이라고 정의하고, 법과 도덕의 엄격한 분리를 주장한 것이 바로 법형식주의적 사고이다. 미국의 법형식주의자들은 법적인 판단을 함에 있어서 법외적 요소를 가급적 배제하고, 오로지 법 내재적 논리에 따른 논리적 판단을 하고자 했다. 랑델은 1970년대 하버드 로스쿨 초대학장으로 취임하여 1895년까지 재임하면서 법학교육을 대대적으로 개혁하였다. 그는 도제식의 법조인 양성제도를 비판하고 그 대안으로 대학원 과정의 로스쿨 제도를 도입하였다. 그는 도제식 법학교육 대신 소크라테스식 방법과 사례중심 방법을 도입했다. 법리학은 있어야 할 법을 연구하는 것인 반면, 법학은 있는 법에 대한 연구다.

 

랑델은 법학교육의 핵심은 후자이며, 법 실무가는 그것을 아는 것이 중요하다고 보았다. 랑델의 법사상과 방법론은 랑델의 계약법 서문에 다음과 같이 나타나 있다. “ 과학으로 여겨질 때 법은 일정한 원칙들과 원리들로 구성되어 있다. 손쉽고도 확실하게 그 원리 원칙들을 적용할수 있게끔 통달하는 것이 진정한 법률가의 길이다. ...오로지 소수의 판례만이 원리를 익히고 체계적인 공부에 도움이 되며, 필수불가결하다고 말할 수 있다. ...” 랑델은 법을 하나의 과학이라고 보았다. 법이 하나의 과학이라는 의미는 법은 지속성이 있는 원칙들로 이루어져 있다는 의미를 담고 있다. 랑델은 자연과학이 대상으로 하는 자연의 세계가 자연법칙에 따라 움직이듯, 법의 세계도 마찬가지라고 생각했다.  법은 일관성이 있으며, 그것은 소수의 원리에 의해 작동한다고 보았다. 크로만은 과학의 모형은 기하학이라고 했다. 기하학이 얼마 안되는 공리로부터 시작하여 정리를 만들어 내고, 그에 기초하여 복잡한 문제를 풀어나가듯이 법도 원리원칙으로부터 시작하여 복잡한 일상사의 문제를 풀어나간다는 것이다.

 

자연과학이 경험적 소재를 대상으로 해서 귀납적으로 자연법칙을 발견하듯이, 법학도 그와 같은 방법론에 입각해야 한다는 것이다. 랑델은 법학이 경험적 소재로 삼아야 할 것은 판례라고 보았다. 자연과학이 구체적 자연을 연구함으로써 보편적 자연법칙을 찾아내듯이, 랑델은 개별 판례를 조사함으로써 법속에 담겨있는 법원리를 찾아낼수 있다고 보았다. 랑델의 법사상은 법 외적인 영향을 철저히 배제하고, 오로지 법 내부의 형식논리적 포섭논리를 추구한 점에서 법형식주의라고 불리기도 하고, 유클리드 법사고라 불리기도 한다. 법학을 법규정의 기계적 적용의 문제로 환원한다는 점에서 기계론적 법학으로 불리기도 한다. 법학은 법 외적인 요소를 최소화 하는 것이 중요하고, 법학을 교육함에 있어서도 법외적 고려를 할 필요가 없었다. 법현실주의는 1920년대와 1930년대 미국법조계와 법학계의 하나의 흐름이다. 다음과 같은 이론적 출발점을 정리했다.

 

* 법은 유동적이다.

* 법은 그 자체가 목적이 아니고, 사회적 목표를 위한 수단이다.

* 사회는 변화하며, 대체로 법보다 빨리 변화한다.

* 효과적 측면에서 법을 펑가하고자 한다. ......

 

법현실주의자들이 공유하는 문제의식은 법과 현실의 괴리였다. 당시 법은 현실의 변화를 반영하지 못한다는 것이며, 법원이 삼단논법의 추론과정을 통해서 판결을 내린다는 형식주의적 사고를 거부했다. 홈즈는 랑델과 동시대인이었음에도 불구하고, 법에 대해서는 아주 다르게 접근했다. 이러한 차이는 ‘보통법’에 나타나 있다. “ 법의 생명은 논리가 아니고 경험이다. 사람들을 규제하는 규칙을 결정함에 있어서 자각된 시대적 요청, 지배적인 도덕이론 및 정치이론, 공공연하든 무의식적이든 공공정책적 직관, 그리고 심지어 동료들과 공유하는 법관의 편견들이 삼단논법보다 더 관련을 맺는다. 법은 수세기에 걸친 민족의 발전사를 담고 있으며, 공리나 정리만 담고 있는 수학책처럼 취급 되어서는 안된다... ”

 

법을 결정하는 것은 법내적 논리보다 법외적인 것이 더 결정적이라고 본 것이다. 거기에 시대적 요청, 정책적 고려가 포함되고 그 시대의 이론과 그리고 심지어 법관의 개인적 편견 등이 포함되는 것으로 설명한다. 법은 내적인 논리가 없고, 법외적인 특히 사회적인 요청이 반영되어 있다는 것이다.  홈즈는 같은 책에서 법관들은 사실에 기초하여 판결을 내리고, 그 후에 판결을 정당화하는 의견을 쓴다는 입장을 개진했다. 결국 법관은 그 사회의 지배집단의 의지를 발견하고 관철하는 역할을 하는 것이다. 법은 현실적인 필요가 있을 때 참조하는 것이기 때문에, 그것은 하나의 사업이 되는 것이고, 법을 공부하는 이유는 예측을 위한 것이다. 법은 어차피 도덕을 문제 삼을수는 없고, 외부적으로 드러난 행동만 고려하기 때문이다. 홈즈는 형식주의를 탈피하여 현실적 요청에 부합하는 판결을 창의적으로 내림으로써 대중들과 실무가들 그리고 학자들에게 강한 인상을 남겼다.

 

파운드는 식물학 박사로서 하버드에서 법학을 공부했다. 사회학적 법학의 창시자로 형식주의적 법학을 비판했다. 파운드는 선험적인 가치로부터 논리적 연역을 통해서 법적추론을 하는 것을 기계적 법학이라 불렀다. 이러한 방식은 어느 정도의 논리성, 정밀성 그리고 예측가능성을 제고한다고 보았지만, 그는 그러한 방식에는 명백한 한계가 있다는 것을 지적했다. 그리고 그는 다음과 같이 말했다. '법은 논리적 과정의 수려함이나 법이 기초로 삼고 있는 도그마(절대적 이론)로부터 규칙을 도출하는 엄밀성에 의해서가 아니고, 법의 목적에 부합하는 정도에 의해서 가치가 결정되어야 한다'